安诚保险公司参加重庆市医疗保障工作会议

[56]陈醇：《集中性民事权利的滥用及其控制——兼论公法控权理论之引入》，《法商研究》2008年第6期，第45页。

美国2013年《开放政策——管理信息资产备忘录》附件中将开放数据界定为：开放数据这一概念是指以能够被终端用户完全发现和使用的方式公开的可用数据。注释: *王万华，中国政法大学诉讼法学研究院教授。

其二为公开的信息类型不同。《信息自由法》最主要的利用者是各类公司，政府数据开放的受众则更为宽泛，所有的主体都可以再利用政府开放的数据。此外，目前学界关于二者差异的研究，主要以域外政府信息公开立法为对象展开，而我国《政府信息公开条例》与域外相比较，有其独特之处，这使得二者的差异在我国呈现出一些不同于域外的特点。制度基础决定了制度基本方向，作为知情权的实现和保障机制，政府信息公开的制度架构围绕公众知情权（信息自由）和政府公开义务这一组法律关系展开，公开范围以公开为原则，公开方式以依申请公开为主要方式，个人知情权受到损害可以通过诉讼方式获得救济。无论域外学者，[16]还是国内学者，[17]均认为政府数据开放制度以新技术驱动为基础建构，侧重数据的利用及再利用，旨在挖掘数据的潜在价值，为政府和社会有效解决各种问题提供新的路径和资源。

美国学者Beth Simone Noveck将政府信息公开制度和政府数据开放制度的特征分别提炼为基于权利的信息公开制度和基于技术驱动的政府数据开放制度。[12]See Silvana Fumega, Understanding Two Mechanisms for Acecessing Government Information and Data Around the World, November 5,2019, available at https://webfoundation.org/docs/2015/08/UnderstandingTwoMechanismsforAccessingGovernmentInformationandData.pdf, last visited on Nov.10,2019. [13]〔英〕维克托·迈尔—舍恩伯格、肯尼思·库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第9页。（三）对于党政联合发文模式的审查规避 行政规范性文件本身的性质界定一直属于棘手难题，这导致何种规范性文件属于附带审查的涵射范畴，往往存在一定争议。

法释〔2018〕1号第146条也完全延续了这种期限设计，这意味着，对于当事人延迟提出的附带审查请求，法院拥有一定的司法裁量权，来判断延迟请求是否具备正当理由。在此背景下，《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》经审查不存在不合法情形。[xxvii]项飚：《普通人的国家理论》，载《开放时代》2010年第10期，第119-121页。戴杕：《法院为什么拒绝进行规范性文件审查？——兼论规范性文件的司法认定》，载《行政法论丛》2019年总第24卷。

[xxi]汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第61-70页。参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第210页。

尤其是2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中明确规定人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。Jennifer Nou, Regulatory Textualism, 65 Duke L.J. 98-100 (2015). [xliv]陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准——基于538份裁判文书的实证分析》，载《浙江社会科学》2018年第2期，第51页。不仅如此，法院在附带审查个案中，还借助司法建议手段来扮演中枢角色，将合法性判断讯息事后传递至制定机关、上一级行政机关、备案审查机关等诸多有权处理机关，以此实现对行政规范性文件的统一判断与协同作业。[l]李林倬：《基层政府的文件治理——以县级政府为例》，载《社会学研究》2013年第4期，第126-127页。

[lxiii]但同时存在的担忧是，规范性文件附带审查装置运转不良的现状下，如果不能有效提升司法运行实效，那么今后对行政自制能够发挥多大强度上的持续激励效果，也存在一定疑问。[lxi]沈岿：《行政自我规制与行政法治：一个初步考察》，载《行政法学研究》2011年第3期，第14页。进入专题： 规范性文件附带审查 行政诉讼 嵌入式法院 。但在已有的司法案例中，地方法院往往体现出放弃司法裁量的倾向，尽可能地将正当理由作狭义解释或者不予判断，而以超期为由直接放弃对规范性文件进行附带审查。

（三）机构能力视角下的审查标准缺陷 法释〔2018〕1号第148条从超越职权、上位法抵触、权益受损与制定程序违法这几个角度设定了具体的司法审查标准，早在2015年，被称为规范性文件附带审查第一案的华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案中，法院便首次将规范性文件附带审查的合法性构成要件界分为主体、权限、内容和程序四个项类，可以说，法释〔2018〕1号提供的审查标准一定程度上吸收了过往的司法实践，也部分借鉴了法院对行政行为的审查判断标准。[lxxi]当然，这并不意味着附带审查装置彻底沦为法治国家的装饰花瓶，相比于司法个案的零星突破，规范性文件附带审查装置更大的意义或许在于，如何通过自身装置的制度改进，借助司法系统的机构优势去配合行政自制的有效展开，从而实现各类审查装置之间相互协同的立体化治理。

Kwai Hang Ng ＆ Xin He, Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China 1-30 (Cambridge University Press 2017). [xix] Kwai Hang Ng ＆ Xin He, Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China 191 (Cambridge University Press 2017). [xx]何海波：《困顿的行政诉讼》，载《华东政法大学学报》2012年第2期，第86-96页。可以说，司法处理建议条款不断吸纳扩充新的机构变量，来提升法院对于规范性文件合法性判断的实际拘束效果。

就此角度而言，规范性文件附带审查中法院对于公共政策条款的公开评价，所对外传递的合法性讯号也带有类似的制度效果。[lviii]法院运用比例原则进行合理性审查的附带审查案件极为罕见，广州市交通委员会与肖鹏因不履行法定职责案中，法院运用比例原则论证了《广州市中小客车总量调控管理办法》第12 条不合法。但是，附带审查标准也引发了诸多批评声音，譬如有学者从法解释学角度认为审查标准内部存在分类混乱不清、涵义模糊不明、逻辑无法自洽的弊端，[xxxix]除了法律逻辑上的不周延等缺憾之外，更重要的是，审查标准没有考虑到附带审查中司法评价公共政策的特殊蕴意，没有将司法机关的机构能力（Institutional Capacity）纳入考量因素，[xl]更没有体现司法审查与备案审查等其他控制模式之间的重心差异，趋于雷同的审查标准无法体现司法审查的特殊性，同时也可能引发一定的负面效应，激励基层法院尽可能不进入实质审查阶段从而回避审查标准的适用。如果说嵌入式法院的消极影响更多是对当代中国特有的权力结构的描述，那么现代行政国家背景下，一个令人沮丧的普遍现实便是，面对日趋精巧复杂且高度技术化的行政系统，司法权所能发挥的外部拘束功能将会愈发有限。参见（2017）湘行终1320号。[xlvi]参见王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期，第34-35页。

笔者通过中国裁判文书网的检索，获取了新《行政诉讼法》实施之后涉及到附带审查条款的裁判文书，[iii]尽管裁判文书上网率与公开发布存在诸多不足，但借助这些官方发布的案例，依然可以窥探出地方法院对于附带审查的倾向态度。关键词:  规范性文件附带审查 行政诉讼 嵌入式法院 审查标准 机构能力 行政自制 一、问题的提出 2014年新《行政诉讼法》通过第53条、64条两个条款，增设了行政规范性文件附带审查装置，附带审查装置弥补了传统行政诉讼框架只审查行政行为合法性的缺陷，大大延展了司法裁判的触及疆域，交由法院来对规范性文件进行附带审查，不仅意味着行政权与司法权之间的边界发生位移，更被视为社会进步的标志。

Cass R. Sunstein, On the Expressive Function of Law, 144 U. Pa. L. Rev. 2021 (1996)。从积极角度观察，层报备案制度一方面能够削弱不同区域内司法判断差异的负面效果，另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力，[xxxvii]毕竟，基层法官在规范性文件附带审查过程中，除了形式合法性的法律思维判断之外，也需要考虑政策效果以及个人职业安全等规则外事项，某种程度上，层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。

[lxx]理论上讲，基于机构能力的差异，法院也可以通过司法建议的柔性方式，将法院不便于审查评价的制度程序违法等事项转交由备案机关处理，或者建议备案机关等有权处理机关，去对合法性之外的合理性、适当性因素进行更为深度的审查判断。可以说，中国行政诉讼实践中的诸多困顿局面，[xx]背后均有嵌入式因素的潜在影响。

司法实践中，法院在关联性判断过程中拥有较大裁量空间，有学者尖锐指出，关联性判断在客观上能够起到限制附带审查请求权的法律效果，因而往往成为地方法院调控附带审查装置‘流量的阀门。而另外一些地方法院则持相反意见，《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿方案的通知》中‘未结婚成家的子女随父母一并安置，出嫁女无论户口是否迁出均不给予安置的规定，剥夺了出嫁女参与集体经济生产和权益分配的权利，侵害了妇女依法享有的合法权益，与《妇女权益保障法》的强制性规定相悖。四、规范性文件附带审查隐含的枢纽功能 如前文所言，规范性文件附带审查作为一套司法制约装置，是一种典型的外部行政法机制，这套外部制约技术基于嵌入式法院、机构能力等诸多限制因素，所意欲实现的刚性拘束功能并未兑现，地方法院还衍生出各类策略来规避附带审查装置的适用，总体呈现出运转不良的状态。（一）附带审查对行政自制的激励效应 由于1989年《行政诉讼法》严格将司法审查的触角局限于具体行政行为框架之下，无从关涉到抽象行政行为的合法性判断，尽管其后通过司法解释的授权扩张，法院部分程度上获得了对于规范性文件的隐性审查与选择判断权限，但这种呈现隐匿色彩的司法审查实践，对于行政系统内部的规范性文件治理并没有产生太多外溢影响，行政规范性文件的合法性治理主要依赖于行政科层官僚系统内部的自我规制手段。

面对这种制度困境，当前央地关系的一个趋势便是更加强调顶层设计，各类地方公共政策的出台必须于法有据，地方自主探索与政策试验的裁量空间被严格压缩，[li]因此，在维护中央政令统一的改革叙事话语下，规范性文件附带审查装置的重要功能便是通过不抵触的审查标准，来确保科层体系下地方政府及其附属部门的公共政策不偏离中央控制，从而实现法律规范的融贯一致，并借助权益受损标准来辅助不抵触标准的个案衡量判断。在这其中，颇为值得关注的是，司法建议抄送对象扩张至备案机关的程序设计，某种程度上实现了附带审查与备案审查模式之间的正式勾连，有望打通规范性文件司法控制与备案审查这两类装置之间的枢纽通道，充分发挥司法机关在审查过程中的发现、核查与评价作用，……推动形成司法机关在一定程度协助行使备案审查权力的主体复合、层次多元的审查机制。

总而言之，有必要跳出司法中心主义的单一逻辑，毕竟在司法外部控制模式下，基于个案判断的事后性、审查强度有限性等各类拘束因素，行政规范性文件的司法治理效果始终存在固有局限，这种局限性不仅源自当代中国嵌入式司法的特殊国情，也是现代行政国家背景下司法审查机制面临的共通难题。国务院于2008年、2010年分别发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》与《关于加强法治政府建设的意见》中，就规范性文件的定期清理制度、规范性文件的制定与发布程序以及备案审查等问题做出详细规定。

参见程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第94页。[lix] Gillian E. Metzger ＆ Kevin M. Stack, Internal Administrative Law, 115 Mich. L. Rev. 1239 (2017). 类似的学理反思还可见，Christopher J. Walker, Administrative Law without Courts, 65 UCLA L. Rev. 1620, 1641 (2018)。

通过对现有案例的逐一阅读梳理，不难发现附带审查案件中裁判说理不足的现象较为明显，[iv]更多个案中，法院并不会将对规范性文件的一并审查过程完整地体现在裁判文书里，缺乏详细的审查论证逻辑，通常仅仅是以该规范性文件经审查并无冲突、合法性不容置疑等模糊字眼简单予以略过。法释〔2018〕1号中的不抵触标准，从纵向角度强调了行政规范性文件与上位法之间不能出现抵触，而并没有涉及到横向层面的法律规范不一致现象，这种规范设计的功能意图可以从央地分权视角予以解释，简言之，分权背景下以地方自主性与经济发展为驱动的政治激励机制，长久以来是以牺牲规范体系链条的融贯性作为相应代价，中央法规政策到地方的层级传导过程中，充斥了各种变通策略与选择性执行行为，[xlviii]与此同时，地方政府及其相关部门在经济指标驱动下展开的政策试验，[xlix]也往往缺乏上位法规范的支撑，甚至存在明显违反上位法的情形，可以说，地方分权模式带来了经济绩效与官僚自主性的制度效能，基层政府在文件生产中的自主性日趋增强，愈发主动且独立地借助文件政治来扮演经济人角色，[l]但同时也潜在侵蚀了法律规范体系的协调统一，并且可能给公共政策受影响群体的合法利益带来损害。三、附带审查装置运转不良的动因及其解释 （一）嵌入式法院的传统解释 吴贵亨与贺欣采用嵌入式法院（Embedded Courts）的学理概念，描绘了当代中国地方司法决策过程的嵌入式特征，嵌入式法院主要表现为行政嵌入（Administrative Embeddedness）、政治嵌入（Political Embeddedness）、社会嵌入（Social Embeddedness）以及经济嵌入（Economic Embeddedness）这四项外部因素与司法决策过程之间的交互作用，[xviii]行政嵌入描述的是司法行政化的科层结构下，基层法院在运行过程中无法摆脱地方官僚的外部干涉，政治嵌入主要强调的是社会稳定因素对司法决策的压力，社会嵌入依然延续了关系社会学的讨论范式，而经济嵌入解释了财政来源对基层法院行为模式的影响。[xlv] 乌鲁木齐市米东区姚氏机动车驾驶员培训学校诉乌鲁木齐市米东区经济和发展改革委员会行政处罚案中，法院认为，法院并非规范性文件备案审查机关，只应当在有限的范围内对案件相关条款进行审查，不负有全面抽象审查的义务和职权，……更不必对制定程序进行审查，制定程序的合法性不属于审查范畴之内。

尤其从诉讼当事人角度而言，在国家权力缺少功能分化的制度传统下，国家更多作为一体化格局的整体形象出现，[xxvii]法院的负面评价当然意味着规范性文件合法性的绝对丧失，普通公众无从区分法院对规范性文件的负面评价与行政机关后续处理之间的复杂法律关系，因此，尽管实定法意义上，法院对于规范性文件合法性的公开评价仅是一种限于本案的个案效果，但从法社会学角度，这种公开评价却会通过法律表达功能，对外挥发出一定的外部化效力，使得规范性文件所涉及的潜在利益相关者产生信赖并调整行为预期，认为法院个案裁判中对于公共政策（规范性文件）的合法性评价具备了最终效力，不仅溯及既往且指向未来。[lxii]章志远：《开放合作型行政审判模式之建构》，载《法学研究》2013年第1期，第100页。

[v]李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，载《法学家》2018年第2期，第65页。[xi]陈柏峰：《党政体制如何塑造基层执法》，载《法学研究》2017年第4期，第196-202页。

[xxxv]早在2015年《司法解释》起草过程中便有建议设立规范性文件审查的层报备案制度，但当时主流意见认为备案程序纯属法院内部事务，通过内部司法文件形式即可予以规范，无需出现在司法解释条款之中，因此2015年司法解释中未予规定。长沙市机构编制委员会作出的长编委发（2008）9号文件，不属于长沙市人民政府及其职能部门制作的规范性文件，法院不能依照行政诉讼法第五十三条的规定对其一并进行合法性审查。